深圳市天地纵横企业管理顾问有限公司
李孔杰 熊斌

1 新冠肺炎下，进出口企业履约压力增大

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当前，新冠肺炎疫情防控是国家和人民的头等大事，是一切任务中的重中之重。

截止2020年2月9日13点18分，国内疫情如下表所示。

 

37251 确诊病例

28942 疑似病例

2696 治愈病例

813 死亡病例

 

由于该病毒传染性较强，新型冠状病毒感染人数骤增，国家将其纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，采取甲类传染病管理措施实施管控。要求大家齐心协力，众志成城，紧抓窗口期，切实控制传染源，切断传播途径，坚决遏制疫情传播蔓延，是群防群控的人民战争。

为落实重大突发公共卫生事件响应要求，各地出台企业延迟复工要求，稳妥审慎开展企业安全有序复工。不少地区实施诸如“复工备案制、员工名录制、凭证通行制”的机制，严格实施企业向所属网格承诺、员工向企业承诺，企业对厂区、园区、宿舍区建立严格的防控工作制度，切实加强企业风险管控的主体责任。 

面对这突如其来的疫情，进出口企业面临巨大的经营压力。企业一方面需要生存、发展，因此迫切期待及早复工；同时又需要切实保障员工健康和生命安全，加之防疫物资紧张，复工生产的风险和责任重大。即便企业决定复工也面临着诸如下的困难：1）一线员工无法完全正常到岗，生产能力不足，无法按时按量交付产品。2）国内、国际运输运力减少，不能及时将货物运达客户。3）安全防护措施无法保障。如果由于防疫措施不到位，引发疫情出现，可能引发行政处罚，甚至承担刑事责任。

总之，新冠肺炎给企业正常业务开展和合同履约带来不少的困难，企业普遍担心违约、订单流失。

2 进出口企业履约风险责任及建议 

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2.1 企业常见的违约行为有哪些？

如上文，现阶段进出口企业无法正常经营，从而面临较大的违约风险。

企业履行合同过程中，常见的违约情形包括以下几种：

1）当事人未按照约定日期履行交货义务。

2）当事人未按照约定地点履行交货义务。

3）当事人未按照约定数量履行交货义务。

4）当事人未按照约定质量履行交货义务。

5）当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。

6）当事人未按规定的方式装箱或包装。

7）其他可判定违约的情形。

 

我们往往依据合同中约定的交易条件、合同条款来界定以上的这些违约情况。

下文就违约责任界定对国际贸易常见的一些违约情形进行分析。

2.1.1 Incoterms贸易术语相关违约界定

Incoterms贸易术语又称贸易条件，是进出口商品价格的一个重要组成部分。合同签署时，使用贸易术语，既可节省交易磋商的时间和费用，又可简化交易磋商和买卖合同的内容，有利于交易的达成和贸易的发展。

Incoterms贸易术语是用一个简短的概念或三个字母的缩写，来说明交货地点、商品的价格构成和买卖双方有关费用、风险和责任的划分，确定卖方交货和买方接货应尽的义务。换言之，我们可以依据合同约定的贸易条件来界定买卖双方的违约责任。

以INCOTERMS2010 FCA术语为例

1）FCA条件下卖方交货义务：

若有约定具体的交货点，卖方应按照约定，在指定的地点于约定的日期或者期限内，将货物交付给承运人或者买方指定的其他人。

交货在以下情况完成：

a）若指定的地点是卖方所在地，则当货物已装载于买方所提供的运输工具时；

b） 当装载于卖方的运输工具上的货物已达到卸货条件，且处于承运人或买方指定的其他人的处置之下时的任何其他情况。

2）卖方的运输合同与保险合同义务：

a）运输合同

卖方没有为买方签订运输合同的义务

b）保险合同

卖方没有义务与买方签订保险合同。然而，当买方请求或由其承担风险与（或有的）费用时，卖方必须向买方提供其获取保险所需要的信息。

3）卖方通知买方的义务

卖方必须提供能使买方提货的所需通知。

通过上述几点，我们分析在现阶段疫情的严峻状况面前进出口企业已经无法按照约定地点如期交付货物等。根据风险转移的相关界定，可以分析该责任分风险仍在企业这边。

2.1.2 《中华人民共和国合同法》相关违约界定

《中华人民共和国合同法》规定了几种违约情形：

1）“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（第一百零七条）”

2）“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（第一百零八条）”

3）“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（第一百一十一条）”

如果买卖双方约定依据《中华人民共和国合同法》来界定违约责任，可以依据以上规定来界定买卖双方的违约责任。

2.1.3 《联合国国际货物销售合同公约》相关违约界定

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）是由联合国国际贸易法委员会主持制定的。截止当前，全世界已经有93个国家签约加入（其中包括中国，及我国主要的贸易伙伴：如美国、法国、德国、日本、韩国等国家）。

CISG的基本原则是建立国际经济新秩序的原则、平等互利原则与兼顾不同社会、经济和法律制度。这些基本原则是执行、解释和修订公约的依据，也是处理国际货物买卖关系和发展国际贸易关系的准绳。

CISG公约：第一，公约只适用于国际货物买卖合同，即营业地在不同国家的双方当事人之间所订立的货物买卖合同，但对某些货物的国际买卖不能适用该公约作了明确规定。第二，公约适用于当事人在缔约国内有营业地的合同，但如果根据适用于“合同”的冲突规范，该“合同”应适用某一缔约国的法律，在这种情况下也应适用“销售合同公约”，而不管合同当事人在该缔约国有无营业所。对此规定，缔约国在批准或者加入时可以声明保留。第三，双方当事人可以在合同中明确规定不适用该公约。（适用范围不允许缔约国保留）

CISG规定了买方和卖方的权利义务。第一，卖方责任主要表现为三项义务：交付货物；移交一切与货物有关的单据；移转货物的所有权。第二，买方的责任主要表现为两项义务：支付货物价款；收取货物。第三，详细规定卖方和买方违反合同时的补救办法。第四，规定了风险转移的几种情况。第五，明确了根本违反合同和预期违反合同的含义以及当这种情况发生时，当事人双方所应履行的义务。第六，对免责根据的条件作了明确的规定。

CISG规定了以下的违约情形：

1）“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。（第25条）”

2）“卖方应按照合同和本公约的规定，对风险移转到买方时所存在的任何不符合同情形，负有责任，即使这种不符合同情形在该时间后方始明显。

3）卖方对在上一款所述时间后发生的任何不符合同情形，也应负有责任，如果这种不符合同情形是由于卖方违反他的某项义务所致，包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用的目的或某种特定目的，或将保持某种特定质量或性质的任何保证。（第36条）”

如果买卖双方约定依据CISG来界定违约责任，可以依据以上规定来界定买卖双方的违约责任。（注：在具体采纳、适用该公约时，还必须了解公约的不适用销售范围等进行具体情况、具体分析）

 

2.2 违约是否可以免责？

新冠肺炎引发不少企业无法正常开展经营，导致违约情况出现，这种情形企业是否可以免责？

我们先看一下相关免责规定。

一）《中华人民共和国合同法》免责规定

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

二）《联合国国际货物销售合同公约》免责规定

 

“1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：

（a）他按照上一款的规定应免除责任；和

（b）假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。

3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或 理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

5）本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”

 

综上分析，判定企业违约是否可以免责，需要确认新冠肺炎引发的正常经营无法开展，是否算作“不可抗力”或“障碍”。

我们认为，世界卫生组织（WHO）总干事谭德塞宣布新型冠状病毒的全球疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”以及全国各地戒备、延迟复工、开学和目前各级政府公布的种种现场防控疫情管控措施等都足以证明新冠肺炎是属于“不可抗力”或“障碍”。

为了确定免责，建议企业及早向相关政府部门或授权机构申请类似证明或情况说明。

2.3 企业应对策略

结合当前情况，我们提出以下应对策略：

1）建议进出口企业在无法履约时，及时收集、整理好与新冠疫情相关，可以用于证明其为“不可抗力”或“障碍”的相关证明材料，及时传达合作伙伴。当然，免责不是单纯为了规避责任，而是期待得到合作伙伴的谅解，以促进未来的良性合作。加强与合作伙伴的沟通，及时反馈疫情和工作进展，争取得到合作伙伴的谅解，共同商榷解决方法。争取疫情稳定后，及时恢复、组织生产，向客户寻求新订单。

2）建议企业检视合同或订单中是否有相关的免责条款约定。如果缺失，及时进行相应的情况说明或补充约定。

3）面对可能出现的违约责任，建议企业谨慎应对、做好最坏的计划，同时及时向客户下发通知延长履行义务时限来争取客户的同意或默认等。

最后，建议进出口企业在渡过疫情艰难时期也要寻求政府的相关财政扶持政策、金融扶持措施以及其他的损失补救措施等的合理运用，借此来强化企业的抵抗风险能力和确保生存。

（参考：“财政部关于支持金融强化服务 做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知”、“广东省人民政府关于印发应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产若干政策措施的通知（简称：广东推出应对疫情支持企业复工复产20条）”、“深圳市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关的若干措施（简称：深圳惠企16条政策）”、“财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告”等）

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1关于支持金融强化服务 做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知

2广东省人民政府关于印发应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产若干政策措施的通知

3深圳市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关的若干措施

4关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策